新政要求打开已建成的小区，就会与物权法的以上条款全部相悖；而《物权法》根据宪法制定，经人民代表大会审议通过，国务院的《意见》并不能凌驾于《物权法》之上。

  ■ 刘远举 上海金融与法律研究院研究员

  近日，《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》一经公布，立刻在舆论中掀起轩然大波。“意见”引来激烈讨论的内容是：新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用。

  首先需要说明的是，虽然尚不明朗，但文件中提及的“封闭住宅小区”，应该并非指一般小区，而是很大程度上，指那些面积超过几平方公里的“超级单位大院”和“超级小区”。这些超级单位大院与超级小区，隔绝出了一片又一片“孤岛”，打断主干线，导致整座城市大量缺乏“毛细血管式”的小路，不但影响整个城市道路交通结构体系，造成交通拥堵，也窒息了街区活力。而且，小区道路公共化，首先考虑的不是车行，而是慢行系统，优先服务于步行或自行车。

  应该说，此次新政的理念是先进的。有业内人士认为，此次新政符合《马丘比丘宪章》的理念。1933年现代建筑国际会议通过了一项文件，即后来著名的“雅典宪章”。此后，这一文件一直是欧美高等建筑教育的指针。1977年，一些城市规划设计师聚集于利马，以雅典宪章为出发点进行了讨论，提出了包含有若干要求和宣言的《马丘比丘宪章》。该宪章把人、社会、自然紧密联系起来进行考虑，注重人文和城市空间的人性化，反映了“宜人城市”的理念。

  所以，客观而言，此次新政的目的也许是好的，如果执行情况很理想，也可能会有很好的效果。不过，在依法治国、依法行政的当下，政府应该注意的是，任何政策都应该不违法。

  《物权法》中对于小区公共面积的相关条款很多：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利；业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外；建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外；建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

  新政要求打开已建成的小区，就会与物权法的以上条款全部相悖；而《物权法》根据宪法制定，经人民代表大会审议通过，国务院的《意见》并不能凌驾于《物权法》之上。正因为如此，在2月23日最高法院关于物权法的司法解释的记者会上，面对记者有关道路公共化与物权法的提问，最高人民法院民一庭庭长程新文说，这一意见属于党和国家政策的层面，涉及包括业主在内的有关主体的权益保障问题，还有一个通过立法实现法治化的过程。这似乎意味着，立法机构将根据政策来立法。

  实际上，即使在现在的法律框架内，拆掉已有小区的围墙，并不是没有可能。2011年1月，国务院发布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，明确规定了六种具体的公共利益，可由市、县级人民政府作出房屋征收决定。其中，由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要，由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要，法律、行政法规规定的其他公共利益的需要，都可用作小区内道路征收的依据。更简单地说，打开小区，与修建一条新路通过一个小区，在法律上并无太大区别。

  不过，在具体操作中，仍然存在很多甚至是不可克服的困难。首先，征收的小区内的价格到底该怎么计算。小区开放后，居民所损失的绝非公共土地面积，还有小区的环境、私密性、安全性等等，这些因素都会直接影响到房屋价格，而这一价格，又很难测算，必然导致在补偿时候与业主产生矛盾。

  除了房屋价值贬损因素，基层政府执行的积极性也是一个问题。从地方官员层面来看，打开现有小区与拆迁不同，拆迁能带来GDP和政绩，有巨额的土地收入，官员有动力，很多时候不惜蛮干，但征收小区内道路，GDP收益几近于无，无土地出让收入，政绩也不显著，反而会产生一大笔补偿，极易发生冲突，维稳压力巨大，收益小，风险大。

  除了法律问题，政策还需要与现实相适应。

  当下的小区，业主为了自己的居住品质考虑，都会打造一个更绿色、有更多体育设施、更安全的小区，保障自己的安全性、私密性、休闲等需求。某种程度上，这是人们在当下中国城市治安、娱乐、体育设施等公共品供给数量不足、质量不高的情况下，通过自掏腰包，请物业公司来提供的一种自我救济行为。

  而且，业主支付的物业费中相当一部分是用于小区的设施购买、清洁、治安、修缮、绿化等服务，如果小区打开，公共使用，且不说由此引发原小区居民与原外部居民的矛盾，这部分的物业费仍由业主支付显然并不合理。更何况，在非封闭空间里，人流、车流必然会导致保安、绿化、设施维护成本上升。如果居民不再以小区为单位承担这部分费用，把治安全部交由警察负责，把绿化交给市政负责，以中国如今之现实，能保证水平不降低吗？

  那么，由此不难产生这样的疑问：在中国，打开小区，真的能符合当下公共品供给的现实情况吗？从这个意义上，封闭小区不是源于所谓的农耕文明的理念，实际上是源于业主的强烈需求，而业主的需求，却是源于中国公共品供给的局面。当小区内外，人们所需要的安全、绿化、体育、娱乐设施都相差不多的时候，自然，小区也就打开了。

  除了公共品供给，现实情况还包括人的素质因素。把小区内部的道路利用起来，这样的规定，即使在国外很好，但是对于中国却未必适用。当下的小区是老人散步、遛狗、孩子嬉戏玩乐的地方，在这里，人们不必担心车流。从这个角度，什么时候中国人过马路看红绿灯，司机遇到行人减速，路人不随地吐痰，居民们才能放心地让小区道路成为城市的毛细血管。

  更深层次的问题是，政策要让人民选择。

  此次新政策发布，隐约有点1982年宪法第10条在一夜之间宣布“城市的土地属于国家所有”的雷霆气势。因为在此前实施计划经济的30年里，土地作为马克思主义经典话语下的“生产资料”被普遍假定为公有，所以这一突如其来的规定在当时并没有吸引多少注意，但是近年来它却引发了广泛争议。同样地，令人感到疑惑的是，为什么这么一个与老百姓生活息息相关的政策，在此之前，一点动静，一点风声都没有，突然之间，就变为板上钉钉的政策出台？

  从城市规划上，这种打破小区的理念是先进的，但是，即使这种理念再先进，在实际政策中，往往涉及到利益的取舍。举个最简单的例子：居民是愿意堵一点呢，还是愿意住得提心吊胆一点，担心孩子在楼下玩被车撞着，担心家里被偷？

  值得一提的是，《马丘比丘》宪章在提倡各种先进的规划理念的同时，也非常强调规划的公众参与，强调城市规划中不同人和不同群体的不同价值观，要求规划师要表达不同的价值判断，并为不同的利益团体提供技术帮助。

  某种程度上，此次新政所导向的国外那种“窄马路、密路网”的城市形态，正是基于良好的法治与产权保护，经过历史的发展、博弈、沉淀而成，相反，宽马路、大小区、大院子，正是产权保护，公民权利低下的产物。用导致错误的方法去纠正这个方法犯下的错误，很可能的结果，不是改正了这个错误，而是加重这个错误。所以，小区到底打不打开，政策最终应该由城市居民自己来选择，需要更多讨论。